على محمدى خراسانى
68
شرح مكاسب (فارسى)
است . ولى در كيفيّت مدخليّت اجازه اختلاف نظر دارند كه آيا كاشفه است ؟ يا ناقله ؟ در اين رابطه دو مقام از بحث مطرح است : 1 - مقتضاى قواعد و عمومات . 2 - مقتضاى اضار خاصّه ، اماّ مقام اوّل : در اينكه آيا اجازه كاشفه است يا ناقله ؟ دو نظريّه مطرح است : 1 - بيشتر فقهاء طرفدار كشف هستند ، و براى اثبات كاشفيّت به وجوهى استدلال كردهاند : وجه اوّل : به عموم آيهء اوفو بالعقود « 1 » استناد كردهاند ، آن هم به سه بيان كه فعلًا بيان اوّل مطرح است : از طرفى كلمهء العقود در آيه مفيد عموم است و عقد مالك و وكيل و فضولى هر سه را شامل است در عقد فضولى هم چه فردى كه مالك اجازه كرده و چه فردى كه رد كرده ، و چه فردى كه هنوز نه ردّ كرده و نه اجازه تمام اينها را شامل است . منتهى به حكم ادلّهء اعتبار طيب نفس از مجموع اين افراد و مصاديق ، فردى از بيع فضولى كه از سوى مالك ردّ شده ، از عموم آيه استثناء شده است و بقيّهء مشمول آيه هستند . از طرف ديگر مفاد آيه يا مستقيماً حكم وضعى است يعنى بر عقود و معاملات خود ترتيب اثر بدهيد ، يعنى عقدهاى شما مؤثّر است و سببيّت براى ملكيّت و زوجيّت و . . . دارند ، و يا مفيد حكم تكليفى است يعنى وجوب وفا را مىرساند ولى مستلزم حكم وضعى هم هست ، زيرا اگر عقدى صحيح بلكه لازم نبود كه واجب الوفا نبود . و از طرف سوّم در ظاهر آيه سببيّت و تأثير را استقلالًا به خود عقد نسبت داده و فرموده : « اوفوا بالعقود » و نفرموده : « اوفوا بالعقود مع شيئىٍ آخر » ضميمهاى در ميان نيست . با توجّه به اين نكات مىگوييم : به حكم عموم و اطلاق آيه خود عقد سبب مستقّل در تأثير است ، منتهى اگر اين عقد از مالك اصلى صادر شود ، از آنجا كه از اوّل همراه با طيب نفس است و حالت منتظره ندارد ، از اوّل ما يقين به سبب تامّ بودن آن داريم و عليّت تامّه بودن آن براى ما محزر و معلوم است . ولى اگر از فضولى صادر شود ، با توجّه به اينكه يك فردش از عموم آيه اخراج شد ، ما از اوّل يقين به سبب تامّ بودن عقد او نداريم و در ظاهر شك داريم زيرا هر لحظه احتمال مىدهيم كه مالك اصلى آن را ردّ كند و ملحق به فرد مستثنى گردد ، ولى هنگامى كه مالك اصلى اجازه كرد خيالمان راحت
--> ( 1 ) . سورهء مائده / 1 .